El Despido objetivo por ausencias justificadas

Por Ricardo Morón Prieto
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid

 

I. El problemático tratamiento legal del absentismo laboral

 

Lo que se denomina absentismo laboral constituye una realidad muy compleja que alcanza, desde el punto de vista jurídico, situaciones tan dispares como las ausencias injustificadas –cuya tratamiento se encuentra en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario– o las ausencias justificadas, dentro de las cuales se sitúan, a su vez, situaciones tan dispares como los permisos o las bajas por enfermedad. Estas últimas, las bajas por enfermedad están siendo objeto de una intensa preocupación por la ley –como pone de manifiesto la reforma incorporada en esa materia en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, y de la que se da cuenta a continuación–, por la negociación colectiva y también por los tribunales, y en particular cuando son utilizadas como causas de despido. En este ámbito dos son los supuestos más llamativos.

 

El primero, el más patológico, es el referido a la polémica sobre la calificación judicial de los despidos considerados ilegales por justificarse exclusivamente por la baja rentabilidad del trabajador derivada de sus constantes bajas médicas. A este respecto –aunque la polémica parecía zanjada por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional que consideraban, en estos casos, el despido improcedente y no nulo, por no considerarse discriminatorio–, parece que el tema plantea aún suficientes aristas no aclaradas, como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 25 de enero de 2011, QS 2011/1547, que declara nulo y discriminatorio el despido de un trabajador a causa de las bajas derivadas del padecimiento de un cáncer.

 

El segundo ámbito, no menos problemático, es el del despido derivado de las bajas aún justificadas, por suponer una alteración sustancial del equilibrio del contrato y de la coherencia y organización productiva. Nos referimos a la figura del despido objetivo prevista en artículo 52.d) ET, configurada como un instrumento frente a la baja rentabilidad como consecuencia de la excesiva morbilidad del trabajador, pero también como mecanismo de reacción frente a los posibles fraudes encubiertos en bajas de corta duración y por tanto difícilmente comprobables para la empresa. Es a este ámbito al que nos referiremos a continuación para poner de manifiesto las líneas maestras del reciente tratamiento legal y jurisprudencial.

 

II. Las recientes reformas legales y los últimos pronunciamientos en materia de despido por bajas por enfermedad (1)

 

a) La reciente disminución legal de la referencia al índice de absentismo total de la plantilla o la empresa

 

La figura del despido objetivo por bajas por enfermedad cuenta con dos elementos centrales: en primer lugar, la existencia de ausencias del trabajador –dentro del cual hay que analizar, de un lado, cuáles se computan por duración y causa y cuáles se excluyen y, de otro, el carácter intermitente de tales bajas–. El segundo elemento es el comparativo, esto es, la concurrencia de un determinado nivel de absentismo en la empresa.

 

A lo largo de la tramitación de la reforma laboral de 2010, ambos aspectos fueron objeto de propuestas de modificación en un contexto generalizado de preocupación por el absentismo laboral y su relación con el empeoramiento de la productividad de las empresas. Finalmente, tras una serie de propuestas mucho más sustanciales, la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, junto a otra serie de medidas dirigidas a mejorar la gestión de la incapacidad temporal y reducir el absentismo, se ha referido exclusivamente al segundo aspecto, modificando el índice de absentismo total mínimo de la plantilla del centro de trabajo exigible para poder despedir que pasa a ser del 2,5% en los mismos períodos de tiempo, en lugar del 5% exigido anteriormente.

 

b) El cómputo de las faltas de asistencia: la interpretación del concepto de "mes"

 

Entre los aspectos polémicos de la aplicación de la Ley está el del modo de cómputo de las faltas de asistencia. La ley hace referencia a unos porcentajes de faltas de asistencia en determinados meses (20% en dos consecutivos o 25% en cuatro meses discontinuos) dentro de un período de 12 meses. La duda interpretativa que se ha venido planteando es la relativa al término "meses", de modo que algunos tribunales superiores de justicia venían entendiendo que el cómputo se hacía por meses naturales (por ejemplo, TSJ País Vasco de 24/10/2006, QS 2006/31053). La Sentencia de Tribunal Supremo de 9 diciembre 2010, QS 2010/106127, ha zanjado definitivamente la cuestión estableciendo que en la medida en que no existe en el ET ni en el resto de la regulación laboral, precepto alguno que responda expresamente a la cuestión y aunque no se trate propiamente de calcular plazos, se ha de acudir al artículo 5 del Código Civil que preceptúa que, cuando otra cosa no se disponga y los plazos vengan señalados por meses se computarán de fecha a fecha. Este criterio, según el Tribunal, es el que más se cohonesta con la finalidad del precepto, pues defender lo contrario supondría, por ejemplo, que en caso de faltas de asistencia al trabajo que se producen en los días finales de un mes y primeros del siguiente, solo unas se computarían quedando excluidas otras.

 

c) Irrelevancia de la concurrencia de un mismo proceso patológico

 

La intermitencia de la ausencia es una exigencia estructural para su cómputo y, por tanto, consideración como causa de extinción del contrato, de modo que, como ha tenido ocasión de aclarar el Tribunal Supremo, se requiere de interrupción entre una ausencia y otras, no pudiéndose computar ausencias consecutivas aunque obedezcan a distintas causas (STS 27/07/2005, QS 2005/15937). Sin embargo, se ha planteado en los tribunales la cuestión de si la concurrencia de un mismo proceso patológico que da lugar a distintas bajas por enfermedad podría condicionar la calificación de dicha intermitencia. Parte de la doctrina y alguna sentencia han considerado que en estos supuestos debe considerarse la presencia de una larga enfermedad y por tanto la imposibilidad de tales ausencias para el cómputo preciso para proceder a un despido. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha encargado de reiterar en unificación de doctrina (STS 24/10/2006, QS 2006/25186 y, más recientemente, 27/11/2008, QS 2008/81468), que como expresamente establece la ley solo están exceptuadas las faltas de asistencia superiores a los 20 días consecutivos, de modo que no se podrán computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos", de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad – cuestión esta que se tiene en cuenta a otros efectos– mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos había durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos".

 

d) El cómputo del índice de absentismo

 

El otro elemento central de esta figura extintiva y que se toma como referencia es el del absentismo de la plantilla, de modo que para que el despido sea procedente se exige que aquella cifra supere el 2,5% (antes el 5%) en los mismos períodos de tiempo que se tomen de referencia para el cómputo de las faltas de asistencia. Una primera cuestión que han aclarado los tribunales es que el absentismo de la plantilla global ha de ser medido en el centro de trabajo –como dice literalmente la ley– y no en la empresa en su conjunto.

 

Cuestión más compleja ha sido determinar cuáles son las faltas de asistencia que han de computarse o cuáles excluirse para fijar el referido porcentaje y más en concreto, si son aplicables para el cálculo del porcentaje de absentismo general las mismas reglas que las utilizadas para el cálculo de las ausencias del trabajador computando y excluyendo las mismas causas y en las mismas circunstancias (segundo párrafo del artículo 52.d ET). A este respecto el Tribunal Supremo (STS de 23/01/2007, QS 2007/7568 y, más recientemente 18/09/2007, QS 2007/22195) llega a la conclusión de que las ausencias que no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo, de un lado, porque las "faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y el "índice de absentismo total de la plantilla", aunque son dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores, por lo que, lo lógico es que la exclusión legal se refiera tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo. De otro lado, el párrafo segundo se remite de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo.

 

Notas

 

1. La redacción actual del art. 52.d ET dispone: (El contrato podrá extinguirse) "d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos períodos de tiempo.

 

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda."


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